Das Regeln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), nachfolgend kurz AGB-Recht, dient der raschen Vertragsabwicklung (Rationalisierungsfunktion).

Begriff und Definition: Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind vorformulierte Vertragsbestimmungen, in der Regel als Grundlage für eine Vielzahl von Verträgen, die der Verfasser mit seinen Kunden zu schliessen beabsichtigt bzw. schliesst.

Synonyme:

• Allgemeine Vertragsbedingungen
• Allgemeine Bedingungen

AGB werden durch folgende Punkte charakterisiert:

• Vorformulierte Vertragsbestimmungen für eine Vielzahl von Vertragspartnern und Verträgen
• Vorformulierte Vertragsbestimmungen, die einseitig der andern Partei zur Übernahme und Bestandteilbildung des Individualvertrages verstellt werden.

AGB-Bekanntmachungs-Art

Die Kundbarmachung erfolgt in verschiedenen Formen. Die AGB befinden sich:

• Traditioneller Geschäftsverkehr (Print-Versionen)
  • Rückseiten-Platzierung
    • in Briefschaften
    • in Auftragsbestätigungen (AB)
    • in Lieferscheinen
    • in Rechnungen
    • in Verträgen
    • in Eintrittskarten (Kino, Sportveranstaltungen usw.)
  • Aushang (gut erkennbar, vor Vertragsschluss)
    • in Banken
    • in Versicherungsagenturen
    • in Ladengeschäften
  • Prospekte, Kataloge und Preislisten
  • Schutzhülle (sog. Schutzhüllenvertrag beim Ladenverkauf von EDV-Software [in Englisch: Shrink Wrap Agreement])
• Elektronischer Geschäftsverkehr (Digital-Versionen)
  • in homepages
  • in e-mails (als Attachment)
  • in online-shops (AGB-Akzept durch Anklicken / Buchungsfortgang nur nach Anklicken)
  • in M-commerce (Vorwegmeldung)
  • in Teleshopping (im Rahmen einer Vorweginformation)
• Verweisungen
  • auf anderswo einsehbare AGB-Texte (print oder digital)

AGB-Bekanntmachungs-Verantwortung

Grundsätzlich ist es Sache des Anbieters das relevante Klausel-Werk seiner AGB den Kunden bekannt zu machen:

• Der Anbieter sollte die Kunden ausdrücklich auf die Geltung seiner AGB aufmerksam machen!
• Ziel: Der Kunde sollte sich ausdrücklich mit der Anwendbarkeit der AGB einverstanden erklären.

Oft erfolgt die Offenlegung der AGB an die Kunden nicht oder nicht genügend transparent.

Grundsatz

Der AGB-Adressat muss spätestens vor oder während der Vertragsverhandlungen die einzelnen Bestimmungen der AGB zur Kenntnis nehmen können.

AGB-Kenntnisnahme und Transparenz

• Kleine Schriften, lange Texte und komplizierte Formulierungen halten viele Kunden davon ab, die AGB zur Kenntnis zu nehmen.
• Dem Kunden ist es bei kleinen Alltagsgeschäften nicht zumutbar, unverhältnismässig ausgestaltete AGB-Texte zur Kenntnis zu nehmen.
• AGB’s sind daher so kurz und so verständlich wie möglich auszugestalten!

Kenntnisnahme-Zeitpunkt und -Zeit

Die AGB dürfen dem Adressaten nicht zu früh, nicht zu spät (Kenntnisnahme vor Vertragsabschluss) und mit zumutbarer Zeit für die Kenntnisnahme präsentiert werden.

Erst nach Vertragsschluss zugänglich gemachte AGB werden als sog. „nachgeschobene AGB“ bezeichnet.

Nachgeschobene AGB

Dem AGB-Adressaten dürfen die AGB nicht erst nach Vertragsschluss zur Verfügung gestellt werden.

Nachträgliche Dokumente mit erstmaliger AGB-Bekanntgabe

Ungenügend sind daher erstmalige AGB-Mitteilungen in folgenden Dokumenten:

Vorbehalten bleibt die nachträgliche AGB-Einbeziehung durch Annahme einer entsprechenden Erklärung seitens des AGB-Adressaten in diesen Dokumenten:

• Am Beispiel eines Lieferscheins:
  • Kunde bestätigt nicht nur den Warenempfang, sondern unterzeichnet mit entsprechendem Hinweis auch die AGB-Geltung!
  • Neu = Individualvertrag + AGB

Grundsatz

Nach Vertragsabschluss zugestellte AGB gelten als Antrag auf Abänderung des geschlossenen Vertrages. – Ein nachträglicher AGB-Einbezug bedürfte somit der Annahme dieser Änderungsofferte durch den AGB-Adressaten. Nur so entsteht ein übereinstimmender gegenseitiger Parteiwille auf Einbeziehung der AGB.

Der AGB-Verfasser trägt die Beweislast für eine solche „Änderungsvereinbarung“.

Ausnahme

Mit einer Auftragsbestätigung (auch Bestätigungsschreiben) erstmals zugestellte AGB können Rechtskraft mit konstitutiver Wirkung erlangen, wenn der Bestätigungs-Adressat nicht innert angemessener Frist die Anwendbarkeit des Bestätigungsschreibens und / oder der AGB bestreitet.

Grundsatz: AGB-Geltung nur bei Übernahme

Für die Anwendbarkeit der AGB gilt der Grundsatz

• AGB-Geltung nur bei Übernahme

Der Individualvertrag muss eine eindeutige (ausdrückliche oder stillschweigende) (Global-)Erklärung enthalten, wonach

• bestimmte AGB ganz oder teilweise Bestandteil des Einzelvertrags bilden sollen (= Globalübernahme).

Weitere Übernahme-Varianten

Die AGB-Übernahme kann auch erfolgen durch eine entsprechende Abrede in einem:

• Rahmenvertrag
• Vorvertrag
• Änderungsvertrag (nachträgliche Übernahme von AGB)

Die Globalübernahme ist dann kein Problem, wenn die Vertragsparteien in laufenden Geschäftsbeziehungen stehen und gleiche Geschäfte immer wieder mit denselben AGB geschlossen werden.

Umfang der AGB-Geltung

Unter den Vertragsparteien kann strittig sein, ob und wann welche (bestimmten) AGB-Klauseln in den Individualvertrag übernommen wurden.

Strittige Übernahmen von AGB-Bestimmungen sind zu beantworten durch:

• Berücksichtigung des Inhalts von Rahmenverträgen und Änderungsverträgen
• Auslegung

Mögliche Streitpunkte:

• Nachgeschobene AGB
• Nachträgliche Änderung der AGB ohne Beteiligung des Kunden
• Sich widersprechende Lieferbedingungen und Einkaufsbedingungen (= battle of the forms)
  • Abwehrklausel (Nichtanerkennung abweichender Einkaufsbedingungen) in den Lieferbedingungen?
    • Vorhanden: Umstrittene Rechtsfolge:
      • Sind die AGB beider Parteien nicht Vertragsbestandteil geworden?
      • Erlangen nur diejenigen Bestimmungen keine Wirkung, die sich widersprechen?
    • Nicht vorhanden: Umstrittene Rechtsfolge:
      • Nichtgeltung der kollidierenden Bestimmungen?
      • Unwirksamkeit des ganzen Vertrags (Konsens oder Dissens)?
  • Nachweis, dass eine Partei (ausdrücklich oder stillschweigend) auf die Anwendbarkeit ihrer widersprechenden AGB-Bestimmungen verzichtet hat
• AGB-Kollision in unwesentlichen Vertragspunkten
  • Vermutung, es liege kein wesentlicher Vertragspunkt vor (OR 2 Abs. 1)
  • Übernahme und Bestandbildung des Individualvertrags steht nichts entgegen
  • = Vertragslücke
    • Richterliche Lückenfüllung (OR 2 Abs. 2)

Keine AGB-Geltung trotz Übernahme

AGB können trotz Übernahme keine Geltung erlangen, wenn sie verstossen gegen:

• Zwingendes Recht
• Gesetzliche Schranken (OR 19 Abs. 1)

Sodann können AGB aus folgenden Gründen unverbindlich sein:

• Abweichende Parteiabrede (Ausschluss einer AGB-Abrede)
• Keine Kenntnisnahme-Möglichkeit für den AGB-Adressaten (trotz Globalübernahme)
• Ungewöhnlichkeit
• Verletzung zwingender bzw. garantierter Gerichtsstand
• Fehlende AGB-Tauglichkeit, kraft gesetzlicher Anordnung
• Vertraglicher Formvorbehalt (OR 16 Abs. 1)